Le controle des marches publics
IRJS Éditions
Hommage a Christine Brechon-MoulenesXIII
Introduction. Le controle des marches publics. Ses buts et ses moyens1
1 - Les buts du contrôle : protection des deniers publics, politique économique et
protection des entreprises
4
A. La protection des deniers publics5
B. Contrôle des marchés publics et politique économique9
2 - Les moyens du contrôle
15
A. La dissociation passation / exécution résultant du droit communautaire et ses
conséquences15
B. Les procédures de droit administratif dans le règlement des différends23
Première partie - Les recours ouverts aux entreprises :
les controles de l'administration acheteuse
29
La réforme européenne des procédures de secours31
1- Le renforcement des voies de recours précontractuelles
32
2- l'instauration d'une voie de recours postérieure à la conclusion du contrat
37
Les recours ouverts aux entreprises : les controles de l'administration
acheteuse. L'évolution du modèle français45
Better late than never: on the implementation of the EU Public Procurement
Directives 2004/17 and 2004/18 in many Member States of the European Union61
1 - Introduction
61
2. An overview of the implementation of the new Directives in the Member States
63
2.1. Implementation by the deadline63
2.2. As soon as they could: implementation on accession65
2.3. A little late: implementation soon after the deadline66
2.4. Better late than never:
implementation long after the deadline68
2.5. The real problem cases: very late implementation69
3. Addressing the problem of late implementation of the Directives
71
3.1. Enforcement proceedings for failure to implement the Directives72
3.2. The enforcement of directives by individuals in national courts74
4. Reflections on implementation technique
76
5. Implications of the late implementation of the Directives
79
6. Conclusions
80
Administrative Oversight of Contract Formation in the United States: the Role
of the U.S. Government Accountability Office's Bid Protest Forum81
Perspectives on Public Procurement Reform in the United States99
1 - Reform on the Cusp of a Sea-Change in the Direction of Procurement Policy
101
A - Deregulatory Reform and the Critical Reaction102
B - Establishment of the United States' Acquisition Advisory Panel104
C. The Tide Begins to Shift105
2. The Commission's Distinctive Approach to Procurement Reform
107
3. The Swinging Pendulum of Procurement Policy in the United States
109
4. Case Studies from the Report of the Acquisition Advisory Panel
111
A. Performed Based Acquisition111
B. The Acquisition Workforce113
C - Other Examples of the Panel's Characteristic Approach to Procurement
Reform118
Conclusion
125
Deuxième partie - Moralisation et transparence de la commande
publique : les controles sur les entreprises
127
La lutte de la Banque mondiale contre la corruption129
1 - Les actes de fraude et de corruption
130
A - La corruption131
B - Les manoeuvres frauduleuses131
C - Les autres types d'infractions132
2 - Les sanctions en matière de lutte contre la corruption
133
A - Sanctions à l'encontre des entreprises133
B - Sanctions à l'égard des gouvernements135
3 - Procédure de sanctions de la Banque
137
A - Institutions spécifiques de la Banque pour lutter contre la corruption138
B - Procédure de sanctions de la Banque142
4 - Conclusion
144
Le delit de favoritisme147
1. - Les éléments constitutifs du délit de favoritisme
152
A - Les éléments matériels152
B - L'élément intentionnel154
2 - Les sanctions du délit de favoritisme
158
A - Les sanctions159
B - Le risque d'inéligibilité160
Challenges for Oversight Over Multiple Award Task and Delivery Order
Contracting: The New Frontier in Contracting Methods163
1 - Introduction
163
2. Indefinite Quantity Contracts Defined
164
3. Challenges for Oversight and Promotion of Competition With Increased Use of
ID/IQ Contracts
174
4. Additional Concerns Created by the Increased Use of Id/IQ Contracts
178
Le controle des accords-cadres et des achats electroniques en France181
The Evolving U.S. Experience with Electronic Public Procurement197
1 - The Rise of Electronic Communications in U.S. Federal Procurement
198
2 - Special Lessons from the History of U.S. Electronic Procurement
206
Troisième partie - Les controles sur l'exécution du contrat :
Approches de droit compare
217
Government Oversight Powers Under U.S. Law219
1 - Exceptionalism in United States Federal Public Contract Law
222
2 - Military Procurement and the Roots and Rationale for Exceptionalism
224
A - Example: Termination for Convenience225
B. Example: Unilateral Contract Modifications and Constructive Changes227
C. Example: The G.L. Christian Doctrine: Interpolating Omitted Contract Terms229
D. Examples: Broadened Authority to Hold Contractor in Default230
E. Example: The Sovereign Acts Doctrine232
L'exécution des contrats, «Les pouvoirs de contrôle de l'administration en
France»235
1 - Un pouvoir à l'existence incertaine
236
A - Le pouvoir de contrôle prévu et organisé par des textes237
B - Le pouvoir de contrôle, élément de l'ordre public contractuel238
2 - Un pouvoir aux contours incertains (consistance et conséquences)
239
A - Consistance du pouvoir de contrôle239
B - Les conséquences liées à la présence de clause de contrôle242
Le contentieux de l'exécution du contrat public : étude comparée du traitement
des coûts supplementaires et de l'équilibre du contrat par le juge administratif
aux États-Unis et en France245
1 - La matière contentieuse du contrat : analyse comparée
249
A - Une «litigiosité» différenciée des marchés250
B - Les issues réservées aux recours contentieux : une commune sévérité du juge
du contrat255
2- Les styles des décisions du juge du contrat
256
A - Des registres lexicaux différenciés256
B - Des styles de décisions différenciés258
3 - Le traitement des coûts supplémentaires et l'équilibre du contrat
262
A - L'équilibre financier du contrat : essai de comparaison des concepts
jurisprudentiels263
B - Rapprochement de la typologie et des standards dans la caractérisation des
situations d'aléas versus différences dans le traitement des coûts supplémentaires271
Les pouvoirs de contrôle de l'Administration en Grande-Bretagne. Private
Finance and Public Projects: An analysis of PFI.295
Les prérogatives de contrôle exercées par l'administration relativement a
l'exécution des marches publics en Allemagne311
1 - L'application du droit civil au contrôle administratif de l'exécution des contrats
312
2 - La tradition de cette conception des marchés publics dans les termes du droit
privé
313
3 - Place de la construction juridique du droit de la passation des marchés au sein de la
dogmatique générale du droit administratif
315
4 - L'incidence du droit spécial de l'administration sur le droit civil : les règles de
passation des marchés
317
5 - Conclusion : une dialectique subtile entre droit public et droit privé
319
Le contrôle des marches publics en Grèce323
1 - La notion de marché public
323
1.1 Le droit européen transposé323
1.2 Le droit national324
1.3 La distinction entre contrats privés et contrats administratifs et sa relation avec
les marchés publics326
2 - Le contrôle des marchés publics
327
2.1 Le contrôle précontractuel327
2.2 Le contrôle lors de l'exécution des marchés publics334
3 - Remarques en guise de conclusion
338
Quatrième partie : Prévention et règlement des litiges dans
l'exécution du contrat
339
Le règlement des litiges contractuels en France341
1 - Le règlement des litiges nés de l'exécution des contrats : de la dispersion à l'opacité ?
344
2 - Les réponses envisageables
349
Règlement des litiges contractuels publics : Aperçu de la situation en Europe355
1 - Solutions institutionnelles et droit applicable
358
A - La diversité des solutions institutionnelles358
B - Droit matériel et règlement des litiges contractuels publics361
2 - L'autonomisation du différend contractuel public ?
364
A - Effets des mutations du droit des contrats publics sur le règlement des
différends364
B - Une remise en cause de la frontière entre contentieux de la passation et
contentieux de l'exécution ?369
L'arbitrage des contrats de l'administration. Les enseignements du droit
comparé et de l'arbitrage commercial international pour la réforme du droit
français373
1 - Le recours des personnes publiques à l'arbitrage selon les législations nationales
375
A - Les pays dont la législation permet le recours des personnes publiques à
l'arbitrage376
B - Les pays dont la législation exclut ou limite le recours à l'arbitrage par les
personnes publiques383
C - Le recours à l'arbitrage par les personnes publiques en droit français :
l'interdiction de principe, les assouplissements et le projet de réforme385
2 - Les personnes publiques et l'arbitrage international en droit français
390
A - La validité des clauses compromissoires dans les contrats internationaux390
B - L'arbitrage en matière administrative ne relève pas de l'arbitrage commercial
international393
C - Existe-t-il des risques d'évasion vers l'arbitrage commercial international ?399
Prévention et règlement des litiges dans l'exécution des contrats. Les
propositions internationales : le travail de la CNUDCI405
Remarques finales : les fins et les moyens (ends and means)427
1 - Flexibilité et contrôle (Discretion v. Oversight)
428
A. - Le juge428
B. - La corruption430
C. - Le déplacement vers la phase d'exécution430
2 - Contrôle et mécanismes du marché (Oversight and marketplace)
431
A. - Les coûts de transaction431
B. - La best value for money432
C. - La délégation du contrôle432